نظرة تقييمية لمشروع قانون الاحوال الشخصية الجعفري

المحتويات 
المقدمة .
المبحث الاول :- ملخص مضامين مشروع قانون الاحوال الشخصية الجعفري .
المبحث الثاني :- سريان القانون والمبرات الحقيقية خلف اقراره .
المطلب الاول :- سريان مشروع قانون الاحوال الشخصية الجعفري .
المطلب الثاني :- المبررات الحقيقية خلف اقرار مشروع قانون الاحوال الشخصية الجعفري .
المبحث الثالث :- التمييز ضد المرأة في قانون الاحوال الشخصية الجعفري .
المبحث الرابع :- التمييز ضد تابعي الديانات الاخرى في قانون الاحوال الشخصية الجعفري .
المبحث الخامس :- تغيير احكام الاحوال الشخصية النافذة بمشروع قانون الاحوال الشخصية الجعفري.
المبحث السادس :- محاسن مشروع قانون الاحوال الشخصية الجعفري .
المصادر .

المقدمة
قرر مجلس الوزراء العراقي بجلسته الاعتياديــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــة الثامنة المنعقدة فـــــــــــــــــــــــــــــي بغداد يوم الثلاثاء الموافق 25 / شبط – 2 / 2014 في الفقرة( 5 ) منه :- ( الموافقة على مشروع قانون الاحوال الشخصية الجعفرية ، المدقق من مجلس شورى الدولة واحالته الى مجلس النواب ، مع التوجيه بتشكيل لجنة من علماء الدين تشكلها المرجعية الدينية العليا لمواكبة تشريع القانون في مجلس النواب استنادا الى احكام المادتين ( 61 / اولا و 80 / ثانيا ) من الدستور بعد تدقيقه بالتنسيق بين وزارة العدل والدائرة القانونية فــــــــــــــــــــــي الامانة العامة لمجلس الوزراء .) ( ).
لقد تضمن القانون احكاما بسريانه على جميع العراقيين ، وتمييزا ضد المرأة ، وتمييزا ضد تابعي الديانات الاخرى لا تتفق مع المعايير الدولية ولا مبادئ حقوق الانسان وتتقاطع مع احكام الدستور العراقي النافذ ، كما انه يختلف بالكثير من احكامه عن قانون الاحوال الشخصية النافذ وقواعد الاحوال الشخصية المعتمدة في القوانين العراقية النافذة .
وسف نناقش كل ذلك في ستة مباحث مباحث وفق الاتي :-
المبحث الاول :- ملخص مضامين مشروع قانون الاحوال الشخصية الجعفري .
المبحث الثاني :- سريان القانون والمبرات الحقيقية خلف اقراره .
المبحث الثالث :- التمييز ضد المرأة في قانون الاحوال الشخصية الجعفري .
المبحث الرابع :- التمييز ضد تابعي الديانات الاخرى في قانون الاحوال الشخصية الجعفري .
المبحث الخامس :- تغيير احكام الاحوال الشخصية النافذة بمشروع قانون الاحوال الشخصية الجعفري.
المبحث السادس :- محاسن مشروع قانون الاحوال الشخصية الجعفري .

المبحث الاول
ملخص مضامين مشروع قانون الاحوال الشخصية الجعفري
تكون مشروع قانون الاحوال الشخصية الجعفري من ( 253 ) مادة توزعت في ستة ابواب احتوت على ( 22 ) فصل وفق الاتي :-
الباب الاول :- الوصية ، وتكون من فصول :- الاول :- احكام عامة . الثاني :- الموصي . الثالث :- الموصى به .الرابع :- الموصى له . الخامس :- الوصي . 
الباب الثاني :- عقد النكاح ( الزواج ) :- وتكون من عدة فصول :- الاول :- احكام عامة . الثاني :- اسباب التحريم . الثالث :- المصاهرة . الرابع :- الرضاع . الخامس :- العيوب والتدليس .الفصل الخامس :- المهر والقسمة والنشوز . الفصل السادس :- احكام الاولاد والنفقة ( ).
الباب الثالث :- بلا عنوان ، وتضمن عدة فصول :- الاول :- الطلاق . الثاني :- اقسام الطلاق . الثالث :- احكام العدة والمفقود وزوجها . الرابع :- الخلع والمباراة . 
الباب الرابع :- احكام الارث . وفيه عدة فصول :- الاول :- مبادئ عامة للارث . الثاني :- موانع الارث . الثالث :- عناوين الورثة واستحقاقهم . الرابع :- ميراث الزوجية والحمل والمفقود . 
الباب الخامس :- الوقف . وفيه عدة فصول :- الاول :- الوقف واحكامه . الثاني :- شروط الوقف والعين الموقوفة والموقوفة عليه . الثالث :- احكام عامة في الوقف .
الباب السادس :- احكام عامة وختامية . 
فتكون مشروع القانون قد عالج خمسة امور موضوعية رئيسية هي :- 1- الوصية . 2- الزواج . 3- الطلاق . 4- الارث . 5- الوقف . وتضمن بين احكامه مواضيع تتعلق بزواج الاطفال و حضانتهم ورضاعتهم ونسبهم والولاية عليهم .
ونصت اسبابه الموجبه :- ( ترسيخا لاسس الديمقراطية وابراز مظاهرها في عراق ما بعد الدكتاتورية ، واستنادا لما ورد في المادة ( 41 ) من الدستور التي كفلت للعراقيين حرية الالتزام باحوالهم الشخصية ، حسب دياناتهم او مذاهبهم او معتقداتهم او اختياراتهم ، والمادة ( 42 ) منه التي كفلت حرية الفكر والضمير والعقيدة لكل فرد عراقي ، وضمانا لتفعيل ممارسة حرية الرأي والعقيدة ، واحتراما للتنوع الديني والمذهبي والفكري والثقافي والاجتماعي الذي يتميز به الشعب العراقي ولغرض اتاحة الفرصة امام العراقيين لترتيب احوالهم الشخصية وفقا لما يومنون به ويعتقدونه .. شرع هذا القانون . ) .
والمادة ( 41 ) من الدستور العراقي النافذ – المشار اليها في الاسباب الموجبة – تنص :- ( العراقييون احرار في الالتزام باحوالهم الشخصية حسب دياناتهم او مذاهبهم او معتقداتهم او اختياراتهم وينظم ذلك بقانون . ) .
وهو نص محل اختلاف ومطالبات بتعديله لان ينتهك حقوق المرأة من خلال الرجوع الى احكام المذاهب والاديان التي تبنت الفكر الذكوري ، لذا فانه يجهض بالكامل ما تحقق للمرأة في قانون الاحوال الشخصية النافذ رقم 188 لسنة 1959 المعدل ، الذي يعد من افضل قوانين الاحوال الشخصية في المنطقة العربية والشرق الاوسط .   
المبحث الثاني
سريان القانون والمبررات الحقيقية لاقراره
نقسم هذا المبحث الى مطلبين وفق الاتي :-
المطلب الاول :- سريان مشروع قانون الاحوال الشخصية الجعفري .
المطلب الثاني :- المبررات الحقيقية خلف اقرار مشروع قانون الاحوال الشخصية الجعفري .
المطلب الاول
سريان مشروع قانون الاحوال الشخصية الجعفري
نصت المادة ( 246 ) من مشروع قانون الاحوال الشخصية الجعفري ( بنسخته المنشورة في موقع وزارة العدل الرسمي في شباط / 2014 ) :- ( تسري احكام هذا القانون على العراقيين بناء على طلب المدعي او وكيله ) . 
فالنص بجعل القانون يسري على ( العراقيين ) ولم يقيدهم ( بالشيعة - الراغبين ) فيشمل ( العراقيين ) جميعا بغض النظر عن دينهم او طائفتهم ، فهو يسري بتوافر شرطين فقط هما :-
1-    ان يطلب المدعي او وكيله تطبيق القانون ، ولو لم يكن المدعي شيعيا ، وبغض النظر عن دين او طائفة المدعى عليه وبغض النظر عن رضاه على تطبيق القانون او رفضه تطبيقه عليه ، فلا يحق له الاعتراض وانما يطبق القانون جبرا عليه ولا قيمة لرأيه ، وبالتالي فأن ارداة المدعي لوحده هي القانون ، فهي اعلى من القاضي واعلى من القانون ، وهي قاهرة لارادة خصمه الذي قد يكون من دين اخر او من طائفة اخرى . 
2-    ان يكون الطرفين من العراقيين . وليس مهما ان يكون احدهما او كليهما من الطائفة الشيعية . 

ثم نشرت لاحقا نسخة اخرى من مشروع القانون( ) بقراءة اخــــــــــــــــــــرى للمادة ( 246 ) مـــــــــــــــــــن المشروع اذ نصت :- ( تسري احكام هذا القانون على العراقيين بناء على طلب كلا الطرفين ( المدعي والمدعى عليه ) او وكيليهما ما لم يكن قد ابرم زواجهما ابتداءا وفقا احكام هذا القانون فأنه فــــــــــــــــــــي هذه الحالة يسري بناء على طلب المدعي او وكيله . )
وواضح ان مشروع القانون حمل اسم ( الجعفري ) لكنه لا يتضمن اي نص يشير الى انه خاصة بالطائفة الشيعية ( الجعفرية ) ، بل انه تضمن نصا صريحا بانه يطبق على ( العراقيين ) جميعا في فرضين :-
1-    بناء على طلب المدعى والمدعى عليه كليهما .
2-    بناء على طلب المدعي اذا كان عقد زواج الطرفين قد ابرم وفق لقانون الاحوال الشخصية الجعفري ، وفي هذعه الحالة لا اهمية لدين المدعى عليه ولا دين المدعي ، ولا اهمية لمذهب ايا منهما ، ولا قيمة لرفض المدعي تطبيق القانون عليه .
لكن يلاحظ هنا ان واضعي مشروع القانون ذهب ظنهم الى ان القانون منحصر بالنزاعات الزوجية فقط ، او النزاعات بين الزوجين ، حينما نصا بان القانون يسري اذا ابرم عقد زواج الطرفين وفقا للقانون الجعفري ، في حين ان القانون ينظم امور كثيرة ليس لها علاقة بالزواج مثل الوصية والوصاية والولاية والحضانة والبنوة والارث والوقف . 
كما ظن واضعوا المشروع بأن مشروع القانون لا يطبق الا في دعاوى لذلك كانت نصوصهم لسريانه منحصره بافتراض وجود دعوى في حين ان الامر متعلق بامور كثيرة تكون في صورة معاملة او حجة مثل تطبيق الارث من خلال اصدار القسامات الشرعية وتطبيق احكام الوقف من خلال حجج وقف العقارات وحجج تصيب الولي والناظر فيها . 
وهذا عيب صياغي ظاهر الخلل ، اضافة الى انه يضمر سريانه على جميع العراقيين باسم ( الاحوال الشخصية الجعفري ) .
والاخطر من ذلك ما نصت عليه المادة ( 248 ) من مشروع القانون اذ تقول :- ( لا تسري على العراقيين المنصوص عليهم في المادة ( 246 ) من هذا القانون اي نصوص قانونية اخرى تتعارض مع احكام هذا القانون . ) .
ومعنى ذلك الغاء قانون الاحوال الشخصية النافذ في حدود من يطبق عليهم مشروع قانون الاحوال الشخصية ، ومنع تطبيق اي نصوص قانونية اخرى عليهم ، وبالتالي فهم غير ملزمين بتسجيل عقودهم في المحكمة ولا يعد ذلك منهم جريمة بخلاف غيرهم من لعراقيين الذين يعد عقد زواجهم خارج المحكمة جريمة ، ولا يعد االاكراه على الزواج جريمة ولا يعد المنع من الزواج جريمة عند هؤلاء بخلاف سواهم فيعد ذلك منهم جرائم يعاقب عليها القانون .
ويبدو ان واضعي المشروع فاتهم حال اشكال التجريم في قانون الاحوال الشخصية النافذ ، كيف يمكن تطبيقه وكيف يمكن تحديد من يغطيهم مشروع قانون الاحوال الشخصية الجعفري من غيرهم ؟ وكيف يمكن ان نحدد من يعد زواجه خارج المحكمة جريمة ومن لا يعد زواجه خارج المحكمة جريمة ؟ ومن يعد اكراهه او منعه من الزواج جريمة ومن لا يعد كذلك ؟

المطلب الثاني
المبررات الحقيقية خلف مشروع قانون الاحوال الشخصية الجعفري
جاء قانون الاحوال الشخصية رقم 188 لسنة 1959 باحكام لم يسبق ان عرفها النظام القانوني العراقي نقل بموجبها القانون السلطة على مسائل الاحوال الشخصية – خصوصا ما تعلق منها بالمسلمين - من رجال الدين الى المحاكم الرسمية ، كوجوب تسجيل عقد الزواج بالمحكمة واعتبار الزواج خارج المحكمة جريمة ، ووجوب ايقاع الطلاق امام المحكمة والا عد الزوج متعسفا في ايقاعه ، ويلزم بدفع تعويض عن تعسفه للزوجه ، ومنع تعدد الزواج الا استثناءا وباذن من المحكمة ، واعتبار الزواج بلا اذن المحكمة جرمة يعاقب عليها القانون ، وايداع توزيع الحصص الارثية للمحاكم بموجب قسامات شرعية ، واناطت الفصل في نزاعات الطلاق والتفريق وتحديد النفقة والحضانة والنسب وغيرها للمحاكم .
اذ اسست تلك الاحكام لانتزاع سلطة رجال الدين على قضايا الزواج والطلاق والنسب والرضاع والحضانة والارث والوصية وغيرها من شؤون الاحوال الشخصية ، مما افقدهم احد اهم مصادر الارتزاق لديهم ، واقوى صور سلطتهم الرمزية على الناس من خلال التحكم في الفصل والفتوى بتلك الامور ذات الصلة الوثيقة بحياة الافراد واسرهم والتي كانت تربط الناس بسلطة رجال الدين بشكل وثيق .
وكان هاجسهم منذ ذلك التاريخ اعادة تلك السلطة ، وهذا هو الهدف الرئيسي من مشروع قانون الاحوال الشخصية الجعفري . اذ تجد ذلك واضحا من خلال النص في المادة ( 249 ) منه على تشكيل هيئات قضائية شرعية عليا وابتدائية كمحاكم للنظر والبت في الموضوعات وفقا لمشروع القانون .
وكان النسخة الاولى من مشروع القانون – التي عدلت لاحقا بناء على انتقادات الكتاب والباحثين – تنص على انشاء قضاء شرعي ومجلس قضاء شرعي جعفري ، يكون قضاته من غير القضاة العاديين (من رجال الدين ) وهو من يقوم بمنح رخص الدفاع عن الحقوق امامه لاشخاص لهم معرفة باحكام الفقه الجعفري ( رجال الدين ) وليس من المحامين العاديين ، ويحل مجلس القضاء الشرعي الجعفري محل نقابة المحامين في منح اجازات الترافع امامه للدفاع عن حقوق المتقاضين ، كما انه يحل محل مجلس القضاء الاعلى في مهامه فيما يتعلق بالقضاء الشرعي المختص بتطبيق مشروع قانون الاحوال الشخصية الجعفري .
الا ان تلك الاحكام رفعت من النسخة الحالية لمشروع القانون - بعد ان اكتشفوا مخالفتها الصريحة لاحكام الدستور - وابقي على المادة ( 249 ) المذكورة اعلاه التي تنص على انشاء محاكم خاصة ( هيئات قضائية شرعية عليا وابتدائية ) للنظر في تطبيق القانون ، ولا يستبعد ان يفسر هذا النص بانه يوجب تشكيل محاكم شرعية جعفرية من رجال الدين من المذهب الجعفري ، وليس من القضاة العاديين بدليل قول النص ( هيئات قضائية عليا ) اي جهات طعن لتحل محل محكمة التمييز الاتحادية في اختصاصاتها بنظر قضايا الاحوال الشخصية ، و ( هيئات شرعية ابتدائية ) لتحل محاكم الاحوال الشخصية العادية في نظر تلك الموضوعات . 
وكان موقع وزارة العدل يتضمن مشروعا لقانون القضاء الشرعي الجعفري يتضمن كل ذلك ويترجم انشاء قضاء من رجال الدين ، لكنه رفع مؤخرا .
المبحث الثالث
التمييز ضد المرأة 
في مشروع قانون الاحوال الشخصية الجعفري
( العراقيون متساوون امام القانون دون تمييز بسبب الجنس .. او الدين او المذهب .. ) هذا هو نص المادة ( 14 ) من الدستور العراقي النافذ ، فهل التزم مشروع قانون الاحوال الشخصية الجعفري بعدم التمييز بسبب الجنس او الدين التزما بالنص الدستوري . 
لقد خرق مشروع القانون النص الدستوري المذكور وميز بقسوة ضد المرأة في عدة مواضع منه هي :- 
اولا :- الولاية في التزويج :- اذ يزوج الصغار( اناث وذكور ) وليهم وهو الاب او الجد لاب ، فاذا بلغ الذكر عاقلا فلا ولاية عليه لاحد  ، اما البنت فتستمر الولاية عليها ما دامت باكرا مهما طال بها العمر ، فلا يمكنها الزواج الا بموافقة وليها الشرعي سواء اكانت مستقلة في شؤون حياتها ام لا ( المادتين 50 و 53 من المشروع ) .
ثانيا :- تعدد الزوجات :- يجوز للرجل التزوج باكثر من زوجة الى اربعة زوجات ، وله التزوج باخرى ما دام لم يجمع اربع زوجات في نفس الوقت ( المادة 62 من المشروع ).
ثالثا :- الاستمتاع :- فيجب على الزوجة ان تمكن الزوج منها للمقاربة وغيرها من الاستمتاعات في اي وقت يشاء ، هذا هو واجبها ، اما حقها فهو ان لا يترك مقاربتها اكثر من اربعة اشهر ، اي مرة كل اربع اشهر او اكثر . ( المادة 101 و102 / رابعا من المشروع ) .
رابعا :- النشوز :- تعد الزوجة ناشزا ويسقط حقها في النفقة اذا منعت زوجها من التمتع بها وقتما يشاء ، اما هو فلا يعد ناشزا - لنفس السبب - الا اذا امتنع عن مقاربتها لاكثر من اربعة اشهر ( المادة 108 من المشروع ) .
خامسا :- الحضانة :- تسقط حضانة الام حال زواجها ، ولا يعود حق الام في الحضانة حتى لو فارقت زوجها الاخر ، اما الاب فلا تسقط حضانته وان تزوج من اربعة ( المادة 118 من المشروع ) .
سادسا :- النفقة :- لا نفقة للزوجة الا مع امكانية الاستمتاع بها ، سواء اكان سبب ( عدم امكانية الاستمتاع ) بسببه او بسببها ، فلا نفقة للزوجة الصغيرة غير القابلة لاستمتاع زوجها منها ، ولا نفقة لها اذا كان زوجها صغيرا غير قابل لان يستمتع منها ولو كانت هي كبيرة قابلة للاستمتاع منها . ( المادة 126 من المشروع ) .
سابعا :- الزواج من تابعي الاديان :- لا يجوز للمسلمة التزوج بغير المسلم مطلقا ، اما المسلم ( الذكر ) فيمنع عليه نكاح غير المسلمات - سواء اكانت كتابيات او غير كتابيات – دائميا فقط ( المادة 63 من المشروع ) انما يصح له الزواج منهن متعة ( الزواج المنقطع ) .
ثامنا :- الارث :- 1- يرث الرجل الربع اذا كان لزوجته ولد ، في حين ترث منه  الثمن فقط اذا كان له ولد .
 2- يرث الزوج النصف من اموالها اذا لم يكن لها ولد ، اما هي فلا ترث منه سوى الربع  اذا لم تكن له ذرية .
3- تتقاسم الزوجة حصة الزوجة من الارث ( الربع او الثمن ) مع زوجات زوجها الاخريات ان وجدن فهي قد تأخذ ربع الربع اذا كانت لها ثلاث ضرات ، ولا يتقاسم هو ( اي الزوج ) حصته الارثية منها مع احد . 4- يرث الزوج من زوجته من كل اموالها بضمنها الاراضي ، في حين لا ترث منه هي في الاراضي . ( المواد 188 / سادسا وسابعا و212 و213 من المشروع ) .
تاسعا :- الدية :- اذا قتل الانسان فديته كامواله تورث بنفس القواعد ، الا انه يحرم منها من يتقرب للميت بواسطة الام لوحدها فأنه لا يرث من الدية .
عاشرا :- في حجية الشهادة :- أ- التمييز ضد حجية شهادة المرأة المسلمة  :- 
1-    ان حجية شهادة ( المرأة المسلمة  ) تعادل نصف شهادة الرجل .
2-    لا تقبل شهادة المرأة ولو كانت مسلمة في اثبات الوصية العهدية .
3-    لا تقبل شهادة النساء ولو كانت مسلمات في اثبات الرضاع المحرم .
4-    لا يقبل اشهاد النساء ولو كن مسلمات في ايقاع الطلاق والمخالعة .
5-    لا تقبل شهادة النساء وان كن مسلمات في اثبات العيوب التي يجوز بها خيار فسخ عقد الزواج وهي الجنون والعمى والجذام والبرص والعرج والعفل وهو لحم او عظم ينبت في الرحم ولو لم يكن مانعا من الحمل او الوطء .. الا في اثبات العيوب الباطنة للمرأة وهو ( العفل ) فقط .
6-    لا تكفي لاثبات الامر المسموح باثباته بشهادات النساء الا باربع نساء  او مرأتين ورجل .
ب - التمييز ضد حجية شهادة المرأة غير المسلمة :- فلا قيمة ولا حجية لشهادة النساء غير المسلمات نهائيا - سواء اكن ذميات او غير ذميات - في كل القضايا التي اشار اليها مشروع القانون سوى اثبات عيب ( العفل ) الموجب لخيار فسخ عقد الزواج . و( العفل ):- هو لحم او عظم ينبت في رحم المرأة .
والحقيقة انه لا يمكن القبول باثبات وجود لحم او عظم زائد في رحم المرأة بشهادات الشهود في القرن الحادي والعشرين  مع وجود خبرات الاطباء والاشعة والسونار والمفراس والمختبرات والفحوصات الطبية المختلفة ومعاهد الطب العدلي ، لان الامراض والاعراض الجسدية الظاهرة والباطنة اضحت تثبت بالقحوصات الطبية ووسائل التقدم العلمي التي لم تعطي مجالا للشك في الادلة التي تقدمها .
كم لا يقبل ان يثبت خيار فسخ عقد الزواج بلحم او عظم في الرحم في زمن اصبح استئصالها منه بعملية جراحية بسيطة قد لا تستغرق سوى دقائق .
ان كل ما تقدم يخالف احكام الدستور القاضي بعدم التمييز بسبب الجنس ، كما انه يتقاطع مع التزامات العراق الدولية في اتفاقيات عديدة اهمها اتفاقية القضاء على جميع اشكال التمييز ضد المرأة ( سيداو ) واتفاقية حقوق الطفل .
المبحث الرابع
التمييز ضد تابعي الديانات الاخرى
في مشروع قانون الاحوال الشخصية الجعفري
لم يقتصر التمييز في قانون الاحوال الشخصية الجعفري على التمييز ضد المرأة فقط ، بل تعداه ليتضمن تمييزا ضد الرجال والنساء من تابعي الديانات الاخرى نوجزها فيما يلي :-
1-    منع غير المسلمين من ارث المسلمين :- فلا يرث غير المسلم من المسلم نهائيا طبقا لنص المادة ( 177 ) من مشروع القانون لان انعدام صفة الاسلام عن الوارث هي احد موانع الارث وفقا لها ، ونصت المادة ( 178 ) منه :- ( لايرث غير المسلم مطلقا من المسلم حتى وان كان هو الاقرب للميت ، ولا يمنع غير المسلم من يتقرب بواسطته للميت من الورثة المسلمين ) فلو اسلم الرجل ثم مات فلا يرثه ابواه المسحييان او اليهوديان او الصابئيان او الايزيديان اذا ما ظلا على دينهما .
2-    ارث المسلم من غير المسلمين :- رغم ان غير المسلم لا يرث من المسلم ، الا ان المسلم يرث منه ؟؟؟ طبقا لنص المادة ( 179 ) من المشروع التي تنص :- ( المسلم يرث غير المسلم ، ويمنع المسلم من ارث غير المسلم لغير المسلم ... ) .
3-    حجب المسلمين لغير المسلمين من ارث غير المسلمين :- فلم يكتف مشروع القانون بمنعهم من ارث المسلمين ، ولم يكتف بارث المسلم منهم ، بل يتجاوز كل ذلك الى حجبهم بالمسلم بنص الجملة الثانية من المادة ( 179 ) من مشروع القانون :- ( ويمنع المسلم من ارث غير المسلم من المسلم ) وذلك يعني اذا مات غير المسلم وكان من بين ورثته مسلم ، واخرين غير مسلمين ، فأن المسلم يمنعهم من الارث ويأخذ الارث لوحده ، فلو اسلم احد الاولاد وبقي الاب وزوجته وباقي اولاده على ديانتهم ثم مات الاب فأن الارث كله للابن الذي اسلم ، اما اخوته وامه فلا يرثون من الاب شئ ، لان اخوهم الذي اسلم يمنعهم من الارث نهائيا !!!.
4-    يعد الطفل مسلما بمجرد اسلام احد ابويه :- اذ نصت المادة ( 180 ) من مشروع القانون :- ( ... وكل طفل كان احد ابويه مسلما حال انعقاد نطفته فهو بحكم المسلم ) وهو نص قريب لنص المادة ( الحادية والعشرين / 3 ) من قانون الاحوال المدنية :- ( يتبع الاولاد القاصرون في الدين من اعتنق الدين الاسلامي من الابوين .) ،  والقاصر هو من لم يتم الثامنة عشرة من العمر ولو بيوم واحد ، وهذا النص محل اعتراضات دولية كبيرة ، وفيه مشاكل تطبيقة عظيمة ، ويعتبر من النصوص التي تخالف حرية الدين والعقيدة .
5-    منع حضانة الصغار :- لا يحق لغير المسلم حضانه ابنه المسلم طبقا للمادة ( 121 ) من مشروع القانون التي نصت :- ( يشترط فيمن يثبت له حق الحضانة ... وان يكون مسلما اذا كان الولد مسلم .. )  ، فتسقط – طبقا لهذا النص - حضانة الام فورا عن اطفالها اذا اسلم الاب وبقيت هي على دينها ، ويعتبر الاطفال مسلمين تبعا لاسلام ابيهم ، وحضانتهم تكون لابيهم المسلم فقط ، ويصح العكس اذا اسلمت الام وبقي الاب على دينه .
6-    منع زواج المسلمات من غير المسلمين :- فلا يصح مطلقا تزويج المسلمة لغير المسلم ولو كان من اصحاب الديانات السماوية ، بنص الجملة الاولى من المادة ( 63 ) من مشروع القانون :- ( لا يصح نكاح المسلمة من غير المسلم مطلقا ) .
7-    منع الزواج من غير المسلمات :- فلا يجوز للرجال المسلمين التزوج بالنساء غير المسلمات زواج دائميا طبقا لنص الجملة الثانية من المادة ( 63 ) من مشروع القانون التي نصت :- ( ... ولا يصح نكاح المسلم نكاحا دائميا من غير المسلمة مطلقا والمرتدة عن الدين الاسلامي . ) . ويصح الزواج من الكتابيات زواج متعة ( زواج مدة – منقطع ) ، اما غير الكتابيات - كالايزيديات - فلا يصح الزواج منهن لا زواج دائم ولا متعة .
8-    لا ولاية لغير المسلم على المسلم :- فولاية تزويج الصغار والمجانين تثبت للاب والجد المسلمين ، ولا ولاية- بالتالي – عليهم لغير المسلمين مطلقا ، طبقا لنص المادة ( 50 ) من مشروع القانون . 
9-    لا وصية لغير المسلم :- فلا يصح للمسلم ان يوصي وصية عهدية لغير المسلم طبقا لنص المادة ( 33 / ثالثا ) من مشروع القانون .
10-     حجية الشهادة :- فلا تقبل شهادة غير المسلمين مطلقا ، وتقبل استثناء - شهادة الذميين في حالة عدم وجود شهود مسلمين ، ولا قيمة لشهادتهم في مواجهة شهادات الشهود المسلمين ، وتسقط حجية شهادتهم اذا ما ما حلف المدعى عليه المسلم لنفيها ، اي ان يمين المدعى عليه ( منكر الحق ) المسلم اقوى من شهادة الشهود الذميين . اما النساء غير المسلمات فلا تقبل شهادتهم كاصل عام الا في بعض المواضع المحدودة جدا .  
المبحث الخامس
تغيير احكام الاحوال الشخصية النافذة
 بمشروع قانون الاحوال الشخصية الجعفري
يختلف مشروع قانون الاحوال الشخصية الجعفري في احكامه وقواعده عن قانون الاحوال الشخصية النافذ رقم 188 لسنة 1959 المعدل في اصول عامة وتفاصيل كثيرة ، كما يختلف او يعدل احكاما راسخة في النظام القانوني العراقي متعلقة بالاحوال الشخصية في قوانين اخرى، سنحاول تقصيها – باختصار - في هذا المبحث  :-
1-    تعريف الزواج :- يعرف قانون الاحوال الشخصية النافذ ( الزواج ) في المادة ( الثالثة / 1 ) منه بانه :- ( عقد بين رجل وامرأة تحل له شرعا ، غايته انشاء رابطة للحياة المشتركة والنسل ) ولا يسميه نكاحا . اما مشروع قانون الاحوال الشخصية الجعفري فاسماه ( نكاحا ) وعرفه في المادة  ( 42 ) منه :- ( النكاح ( الزواج ) هو رابطة تنشأ بين رجل وامرأة تحل له شرعا . )  فطبيعته هنا في مشروع القانون ( رابطة ) وليس ( عقدا ) كما في القانون النافذ ، وهو منحصر في الشرعية الجنسية من قوله ( تحل له شرعا ) ومن تسميته ( نكاحا ) ، اما في القانون النافذ فيحدد غاية للزواج هي :- ( انشاء رابطة للحياة المشتركة والنسل ) .
2-    تسجيل عقد الزواج :- يلزم قانون الاحوال الشخصية النافذ تسجيل الزواج في المحكمة وجوبيا ، ويمنع الزواج خارج المحكمة ، فــي حين لا يوجب مشروع قانون الاحوال الشخصية الجفري تسجيل عقد الزواج في المحكمة .
3-    تجريم الزواج خارج المحكمة :- يجرم قانون الاحوال الشخصية النافذ الزواج خارج المحكمة ويعاقب عليه طبقا للمادة ( العاشرة / 5 ) منه ، ولا يجرم او يعاقب قانون الاحوال الشخصية الجعفري على ذلك .
4-    تعدد الزوجات :- الاصل في قانون الاحوال الشخصية النافذ منع تعدد الزوجات ( المادة الثالثة / 4 ) منه، ويجوز استثناء الزواج باكثر من واحدة بشروط هي :- أ- اذن القاضي . ب- كفاية مالية لاعالة اكثر من زوجة . ج- وجود مصلحة مشروعة .د- انتفاء احتمال عدم العدل بين الزوجات . 
اما مشروع قانون الاحوال الشخصية الجعفري فيجيز التعدد لاربعة نساء بارادة الرجل الحرة بدون قيد او شرط  بموجب المادة ( 62 ) من مشروع القانون .
5-    تجريم تعدد الزوجات :- جرم قانون الاحوال الشخصية النافذ تعدد الزوجات بدون اذن المحكمة ( المادة الثالثة / 6 ) منه ، كما جرم ابرام الزواج باخرى خارج المحكمة طبقا للجملة الاخيرة من المادة ( العاشرة / 5 ) من قانون الاحوال الشخصية النافذ ، وعاقب عليهما ، ولم يفعل مشروع قانون الاحوال الشخصية الجعفري مثل ذلك .
6-    الزواج من الديانات الاخرى :- يمنع قانون الاحوال الشخصية ومشروع قانون الاحوال الشخصية الجعفري زواج المسلمة من غير المسلم ، الا انهما يتخلفان في جواز زواج المسلم من الكتابيات اذ يجيز قانون الاحوال الشخصية النافذ زواج المسلم من كتابية ، اما مشروع قانون الاحوال الشخصية الجعفري فلا يجيز الزواج دائميا من غير المسلمات مطلقا . 
7-    سن الزواج :- الاصل ان سن الزواج في قانون الاحوال الشخصية النافذ هو تمام الثامنة عشرة من العمر للجنسين وفقا للمادة ( السابعة / 1 ) منه ، ولم يحدد مشروع قانون الاحوال الشخصية الجعفري سن للزواج فيجوز طبقا له تزويج القاصرين والقاصرات ولو كانت اعمارهم يوما واحدا ، انما حدد مشروع القانون سن للبلوغ ، وهو – غير سن الزواج – اذ انه يرتبط بموجب مشروع القانون بامكانية ممارسة الجنس وليس بالزواج لان الاخير جائز في كل وقت وباي سن ، لكن لا يمكن ممارسة الجنس مع الزوجة الصغيرة لحين بلوغها التاسعة ( ثمانية سنوات ويوم واحد ) .
8-    زواج القاصرات :- يجيز قانون الاحوال الشخصية النافذ زواج القاصرين في حالتين فقط هما :- 
الحالة الاولى :- زواج من اكمل الخامسة عشرة ( اكمال الخامسة عشرة بيوم او اكثر ) بثلاثة شروط :- أ- اذن القاضي . ب- موافقة الولي . ج- ثبوت اهلية القاصر او القاصرة  وقابليته البدنية بمعرفة خبرة طبية .  
الحالة الثانية :- زواج من بلغ الخامسة عشرة ( اربعة عشرة سنة كاملة ويوم او اكثر ) بالشروط الاتية :- أ- اذن القاضي . ب- وجود ضرورة قصوى . ج- تحقق البلوغ الشرعي وهو الحيض للانثى والاحتلام للذكر  .د- تحقق القابلية البدنية بمعرفة الخبرة الطبية .
اما قاانون الاحوال الشخصية الجعفري فيجيز تزويج القاصرين والقاصرات باي عمر كان بشرط وحيد هو ارادة الولي الشرعي وهو الاب او الجد لاب . فمشروع القانون لم يضع حد ادنى لمن يجوز تزويجه من الصغار والصغيرات ، بل سكت عن ذلك ، وبالتالي فانه يجيز تزويج الصغار والصغيرات عن طريق اوليائهم ، ولو كان عمر احدهم او احدهن يوما واحدا فقط .
وهذ الامر تجده واضحا بنص المادة ( 126 ) من مشروع القانون التي قضت بعدم استحاق الزوجة للنفقة في ثلاث حالات احدها :- ( اذا كانت الزوجة صغير غير قابلة لاستمتاع زوجها منها ) .
ففي النص دليل ضمني واضح جدا على جواز تزويج الصغيرة التي لا يمكن مواقعتها جنسيا لان رحمها رحم طفلة ، وهذه  الصغيرة قد تكون رضيع او في اليوم الاول لولادتها !!!!
والدليل الثاني الاكثر وضوحا هو نص المادة ( 147 ) من مشروع القانون التي تحدث عن الطلاق البائن وذكرت نوع منه هو :- ( طلاق الصغيرة التي لم تبلغ ( 9 ) سنوات من عمرها وان دخل بها عمدا او اشتباها ) .
وفي هذا النص دلالات غاية في الخطورة هي :-
أ‌-    جواز تزويج الصغيرة وجواز تطليقها ولو تتم الثامنة ، لان معنى قول النص ( التي لم تبلغ ( 9 ) سنوات ) هو ان عمر الصغيرة هو اقل من ثمان سنوات ، لان معنى ( بلوغ التاسعة ) هو ان يكون عمرها يوم بعد اتمام الثامنة ، اما ( عدم بلوغ التاسعة ) - الذي جاء به النص - فهو انها بعمر اقل من الثامنة . 
ب‌-    احقية الزوج في ممارسة الجنس مع زوجته الصغيرة حال اتمامها الثامنة من العمر ، ولو لم تبلغ سن (البلوغ الشرعي ) وهو الحيض عند الانثى ، اي يحق للزوج مواقعة زوجته ولو لم تبلغ مبلغ النساء بنزول الطمث عليها ، لان القانون فيما يبدوا اعتبر اتمام الثامنة بلوغا شرعيا ، بغض النظر عن نزول الحيض او عدم نزوله . فتصوروا ممارسة الجنس مع طفلة لا تفهمه ولا تشعر به .
ج- امكانية ممارسة الجنس مع الزوجة الصغيرة التي لم تكمل الثامنة ، فمشروع القانون يجيز – قطعا - تزويج الصغيرات ولو كانت بعمر يوم واحد ، لكنه ينصح الازواج ( بطريق غير واضح مطلقا ) الى عدم ممارسة الجنس معهن حتى بلوغ التاسعة ( خلف الله عليهم ) لكنه يترك للرجل ( الزوج ) ان يمارس الجنس متى شاء مع زوجته الصغيرة قبل اتمام الثامنة ، لكنه اذا واقعها ( عمدا او اشتباها  ) -على حد قول النص - فعقوبته ان يكون طلاقها لها بائن فقط ، هذا اذا طلقها وهي لم تبلغ التاسعة . اما اذا لم يطلقها فلا اشكال عليه ولو مارس معها الجنس ولو كانت في الثالثة  او الرابعة او السادسة او السابعة او الثامنة من العمر ، اما اذا كانت قد بلغت التاسعة اي ( اتمت يوم واحد بعد الثامنة ) فيحق له ممارسة الجنس معها بكل اصوله ولا شئ عليه
9-    الاكراه في الزواج :- يعد مشروع قانون الاحوال الشخصية الجعفري بموجب المادة ( 47 ) منه عقد الزواج لاغيا اذا وقع الاكراه على طرفي العقد او على احدهما ، بغض النظر عن الدخول بالزوجة او عدم الدخول بها ، وهو موقف ايجابي ، بخلاف قانون الاحوال الشخصية النافذ فأنه يعتبر عقد الزواج بالاكراه باطلا اذا لم يتم الدخول بموجب المادة ( التاسعة ) منه وهو موقف منتقد جدا .
10-    تجريم الاكراه على الزواج والمنع من الزواج :- يجرم قانون الاحوال الشخصية النافذ الاكراه على الزواج كما يجرم المنع من الزواج ( العضل – النهوة ) ويعاقب عليهما طبقا للمادة التاسعة من القانون ، اما مشروع قانون الاحوال الشخصية الجعفري فلم يعالج ذلك نهائيا .
11-    المهر :- وفقا للقانون النافذ تستحق الزوجة المهر المسمى بالعقد في القانونين ، لكنها تستحق مهر المثل في حالة عدم تسمية المهر او نفيه اصلا وفقا لقانون الاحوال الشخصية النافذ ( المادة التاسعة عشرة / 1 ) . اما في مشروع قانون الاحوال الشخصية الجعفري فانها في حالة عدم تسمية المهر فلا تستحق الا ما يمنحه اياها الزوج بما يناسب حاله في حالة طلقها قبل الدخول بها ( المادة 92 ) من مشروع القانون .
12-    استحقاق النفقة :- طبقا للمادة ( الثالثة والعشرين / 1 ) من قانون الاحوال الشخصية النافذ :- ( تجب النفقة للزوجة على الزوج من حين العقد الصحيح ولو كانت مقيمة في بيت اهلها الا اذا طالبها الزوج بالانتقال الى بيته فامتنعت بغير حق ) . اما في مشروع قانون الاحوال الشخصية الجعفري فأنه نفقة الزوجة مرتبطة باستمتاع الزوج بها فاذا كان هناك استمتاع كان لها نفقة والا فلا نفقة لها ولو كان عدم الاستمتاع لسبب يتعلق به كصغره على ممارسة الجنس ، اذ تنص المادة ( 126 ) من مشروع القانون :- ( لا يكون الزوج ملزما بالانفاق على زوجته في احدى الحالات الاتية :- اولا :- اذا كانت الزوجة ناشزا ( وتعد الزوجة ناشزا اذ منعت زوجها من الاستمتاع بها او خرجت من داره بلا اذنه . ) ثانيا :- اذا كانت الزوجة صغيرة غير قابلة لاستمتاع زوجها منها . ثالثا :- اذا كانت الزوجة كبيرة وزوجها صغيرا غير قابل لان يستمتع منها . ) .
13-     نفقة العدة :- تستحق الزوجة المطلقة نفقة عدتها على زوجها الحي ولو كانت ناشزا ولا نفقة لعدة الوفاة طبقا للمادة ( الخمسين ) من قانون الاحوال الشخصية النافذ ، اي ان المطلقة تستحق نفقة لعدتها في كل الاحوال سواء اكان طلاقها رجعي ام بائن وسواء اكانت ناشزا او غير ناشز ، اما طبقا لمشروع قانون الاحوال الشخصية الجعفري فلا نفقة عدة للزوجة اذا كانت ناشزا واذا كان طلاقها طلاق بائن الا في حالة كونها حامل فقط . اي انها لا تستحق نفقة العدة الا في حالتين فقط هما :- أ- المعتدة من طلاق رجعي . ب- الحامل فقط في الطلاق البائن . 
14-     الطلاق :- يوجب قانون الاحوال الشخصية النافذ اقامة الدعوى بالطلاق امام المحكمة لطلب ايقاعه امهامها ، والا يتوجب تسجيله في المحكمة خلال فترة العدة ( المادة ( التاسعة والثلاثين / 1 ) منه . اما مشروع قانون الاحوال الشخصية الجعفري فلم يوجب ذلك .
15-    التعسف في ايقاع الطلاق :- للرجل ايقاع الطلاق بارادته الحرة للاسباب والمبررات التي يراها بلا قيد او شرط ، ولم يأت مشروع قانون الاحوال الشخصية الجعفري باي نص يتعلق بالتعسف في ايقاع الطلاق ، اما قانون الاحوال الشخصية النافذ فنص في المادة ( التاسعة والثلاثين / 3 ) على التعسف في ايقاع الطلاق واوجب على المحكمة اذا اصاب الزوجة ضرر من طلاقها التعسفي ان تحكم لها بتعويض مناسب يتناسب مع حالته المالية ودرجة تعسفه يقدر جملة على ان لا يتجاوز نفقتها لمدة سنتين . 
16-    الطلاق بالوكالة :- لا يعتد قانون الاحوال الشخصية بالوكالة في اجراءت البحث الاجتماعي والتحكيم وفي ايقاع الطلاق طبقا للمادة ( الرابعة والثلاثين / ثانيا ) منه . اما مشروع قانون الاحوال الشخصية الجعفري فيجيز للزوج توكيل غيره لتطليق زوجته سواء اكان حاضرا او غائبا طبقا للمادة ( 145 ) منه .
17-    الحضانة :- الام احق بحضانة الولد ( ذكر او انثى ) وتربيته حال قيام الزوجية وبعد الفرقة طبقا لنص المادة ( السابعة والخمسين / 1 ) من قانون الاحوال الشخصية النافذ ، اما في مشروع قانون الاحوال الشخصية الجعفري فأن الحضانة والتربية للابوين بالسوية ما داما مجتمعين ( المادة 116 من مشروع القانون ) ، اما اذا افترقا - قبل ان يبلغ الصغير سنتين - فلا تسقط حضانة الام وعلى الابوين ان يتوافقا على ممارسة حقهما المشترك بالتناوب او باية كيفية اخرى ( المادة ( 117 ) من مشروع القانون . اي ان حضانة الام في حالة فراقهما لا تمتد الا لسنتين فقط ، وبعدها تنتقل للاب في حالة الطلاق بين الزوجين او افتراقهما بالفسخ او الخلع او غيره .
18-     سقوط حضانة المطلقة بزواجها :- لا تسقط حضانة الام المطلقة بزواجها وتقرر المحكمة في هذه الحالة احقية الام او الاب في الحضانة في ضوء مصلحة الصغير طبقا للمادة ( السابعة والخمسين / 2 ) من قانون الاحوال الشخصية النافذ ، اما وفقا لمشروع قانون الاحوال الشخصية الجعفري فان الام تسقط حضانتها اذا تزوجت من رجل غير ابو الصغير ولا يعود حقها في الحضانة حتى لو فارقت زوجها الاخر طبقا للمادة ( 118 ) من مشروع القانون .  
19-     سن الحضانة :- سن الحضانة في قانون الاحوال الشخصية النافذ عشر سنوات كاملة ، ويجوز تمديد الحضانة لحين اكمال الخامسة عشرة اذا اقتضت مصلحة الصغير ، اما سن انتهاء الحضانة في مشروع قانون الاحوال الشخصية الجعفري فهو بلوغ السابعة ذكرا كان ام انثى ( المادة ( 116 من مشروع القانون ) وبلوغ السابعة يعني ست سنوات ويوم واحد فقط .
20-     فسخ عقد الزواج :- اجاز مشروع قانون الاحوال الشخصية الجعفري للزوج بموجب المادة ( 78 ) منه - فسخ عقد االزواج اذا علم بعد العقد بان زوجته تحمل عيبا من العيوب الستة الاتية :- 
اولا :- الجنون :- اي اختلال العقل حتى لو كان مرحليا .
ثانيا :- الجذام .
ثالثا :- البرص .
رابعا :- العمى وهو ذهاب البصر كليا .
خامسا :- العرج ، ولو لم يبلغ حد الاقعاد .
سادسا :- العفل وهو لحم او عظم ينبت في الرحم وسواء اكان مانعا من الحمل او الوطء او لا .
اما الزوجة قيثبت لها خيار فسخ عقد الزواج في احد العيبين الاتيين :-
اولا :- الجب :- وهو قطع العضو التناسلي للذكر بحيث لم يبق منه ما يمكن تحقيق الوطء به .
ثانيا :- العنن المطلق :- وهو المرض المانع من انتشار ( انتصاب ) العضو بحيث لا يقدر معه على وطء عموم النساء .
لكن عيب ( العنن المطلق ) يوجب على القاضي امهال الرجل سنة كاملة لوطء زوجته ، فاذا واقعها او واقع غيرها اثناء الامهال فلا يجوز الفسخ .
ولم يعالج قانون الاحوال الشخصية حالات الفسخ بعيوب المرأة لان بيد الرجل الطلاق فاذا وجد في زوجته مريضا يصعب معه استمرار حياته معها فله طلاقها ، لكنه اجاز للزوجة طلب التفريق في حالة كان الزوج عنينيا او مبتلى بما لا يستطيع معه القيام بالواجبات الزوجية والعقم ولو ابتلي به لاحقا والعلل التي لا يمكن معاشرته معها دون ضرر كالجذام والرص والسل او الزهري او الجنون .
فالفرق واضح بان مشروع قانون الاحوال الشخصية الجعفري يعطي للزوج الحق بفسخ عقد الزواج في حالة اصابة الزوجة بامراض لا يمكن المعاشرة معها ، رغم انه ( اي الزوج ) يملك فراقها بالطلاق ، ولا يمنح الزوجة مثل هذا الحق ( لا عن طريق فسخ عقد الزواج ولا عن طريق التفريق ) اذا كان هو مصابا بتلك الامراض التي يصعب استمرار الحياة معها ، رغم انها لا تستطيع الخلاص منه الا بتطليقها من قبله هو . 
21-    التفريق :- لا وجود للتفريق القضائي في مشروع قانون الاحوال الشخصية الجعفري الا في حالة واحدة فقط هي نشوز الزوج  واصراره على عدم اداء حقوق الزوجة او طلاقها رغم تخيير القاضي له ، اما وفقا لقانون الاحوال الشخصية النافذ فأن لاي من الزوجين طلب التفريق في ايا من الحالات الاتية :- 
اولا :- الحاق الضرر بالزوج الاخر او باولادهما ضررا يتعذر معه استمرار الحياة الزوجية بضمنها الادمان على المخدرات او المسكرات . 
ثانيا :-الخيانة الزوجية . 
ثالثا :- ابرام عقد الزوج دون موافقة القاضي قبل اتمام احد الزوجين الثامنة عشرة . 
رابعا :- اذا كان الزواج تم بطريق الاكراه خارج المحكمة وتم الدخول . 
خامسا :- الزواج بزوجه  ثانية بدون اذن المحكمة . 
سادسا :- الخلاف . 
واجازت للزوجة طلب التفريق طبقا للمادة ( الثالثة والاربعين من قانون الاحوال الشخصية النافذ ) في احدى الحالات الاتية :-
اولا :- حبس الزوج ثلاث سنوات فاكثر .
ثانيا :- هجر الزوج زوجته لاكثر من سنتين .
ثالثا :- عدم طلب الزوج زوجته للزفاف لاكثر من سنتين . 
رابعا :- اذا وجدت زوجها عنينا او مبتلى بما لا يستطيع القيام بالواجبات الزوجية .
خامسا :- اذا كان عقيما او ابتلي بالعقم . 
سادسا :- اذا وجدته مبتلى بعلة لا يمكن معها معاشرته بلا ضرر كالجذام او البرص او السل او الزهري او الجنون .
سابعا :- الامتناع عن الانفاق . 
ثامنا :- اذا تعذر تحصيل النفقة منه بسبب تغيبه او فقده او اختفائـــــــــــه او الحكم عليه بالحبس مدة تزيد على سنة . 
تاسعا :- اذا امتنع عن تسديد النفقة المتراكمة المحكوم بها . 
عاشرا :- التفريق قبل الدخول اذا ردت للزوج ما قبضتــــــــــــــــــــــــــــه من مهر وجميع ما تكبده من اموال ونفقات ثابتة . 
احدى عشر :- التفريق عن الاجنبي المقيم خارج العرق مدة لا تقل عن ثلاث سنوات . اثنى عشر :- التفريق عن المفقود لاكثر من اربع سنوات .   
22-    النشوز :- عد قانون الاحوال الشخصية النافذ النشوز حالة تفرض على الزوجة فقط ، واعتبرته سببا للتفريق بين الزوجين على ان يسقط مهرها المؤجل ، فاذا كانت قد قبضت جميع المهر الزمت برد نصفه طبقا للمادتين ( الخامسة والعشرين ) منه ، اما مشروع قانون الاحوال الشخصية الجعفري فأنه ساوى بين الزوجين في النشوز واجاز للزوجة طلب تطليقها من زوجها الناشز اذا لم يستجب لطلب القاضي لاداء حقوقها ولم يطلقها بارادته ، فللقاضي طلاقها عليه ويكون الطلاق بائن او رجعي وفقا لموارد الاخلال باداء الحق ( المادة 108 من مشروع القانون ) .
23-     حجية الشهادات :- لا يفرق قانون الاحوال الشخصية النافذ بين شهادة المرأة والرجل ولا بين شهادة المسلم وغير المسلم ، في حين يفرق مشروع قاانون الاحوال الشخصة الجعفري بين شهادة الرجال المسلمين وغير المسلمين ، فلا قيمة لشهادة غير المسلمين والذميين من غير المسلمين فقط ، ولا قيمة لشهادة الذميين الا في حالة عدم وجود شهود مسلمين ، وترجح شهادات المسلمين على الذميين ، بل ترحج يمين المسلم المنكر على شهادة الذميين ، ولا تصح شهادة المسلمات الا في بعض المواضع وشهادتهن نصف شهادات الرجال ، ولا قيمة لشهادات النساء غير المسلمات الا في بعض المواضع فقط .
24-     ارث الزوجة :-لا ترث الزوجة فيما يتركه الزوج المتوفي من الاراضي لا عينا ولا قيمة ، وترث من المنقولات ووما يثبت في الارض من الابنية والاشجار والالات وغيرها ، وولوارث ان يدفع لها قيمة الاشياء الثابتة في الارض وهي ملزمة بقبول القيمة وفقا لنص المادة ( 213 ) من مشروع قانون الاحوال الشخصية الجعفري ، على خلاف الحكم في قانون الاحوال الشخصية النافذ الذي يمنح المرأة الحق بالارث في الاراضي والعقارات شأنها شأن غيرها من الورثة .
25-     النسب :- لا يشترط قانون الاحوال الشخصية النافذ لثبوت نسب ابن الزوجة الى زوجها سوى مضي اقل مدة الحمل على العقد ( ستة اشهر ) وامكانية التلاقي بين الزوجين وفقا لنص المادة الحادية والخمسين منه ، اما مشروع قانون الاحوال الشخصية الجعفري فيتشرط شروطا مشددة قد تؤدي كثيرا الى نفي النسب وفقا نص المادة ( 110 ) منه هي :- 
اولا :- دخول الزوج بالزوجة مع العلم بالانزال او احتماله ، ولم تكتف بذلك بل القى بعبء اثبات الدخول على الزوجه في المادة ( 112 ) منه واكتفى من الزوج باليمين اذا انكر الدخول ، وكذلك القى بعبء الاثبات عليها في اصل ولادة الولد اذا ما نفاه وادعى بان الزوجة اتت به من الخارج .
ثانيا :- مضي ستة اشهر من حين تحقق الدخول او ما بحكمه الى زمن الولادة ( في حين القانون الحالي يحسب الستة اشهر من تاريخ عقد الزواج وليس من تاريخ الدخول ) .
ثالثا :- عدم التجاوز في الغياب عن الزوجة عن اقصى مدة الحمل وهي سنة واحدة ، فلو غاب الزوج عن زوجته او اعتزلها اكثر من سنة وولدت بعدها لم يلحق الولد به .
وتلك شروط مرهقة للزوجة وقد تعجز عن الاثبات فيها . 
26-    اعتبار الولد مسلما تبعا لاسلام احد ابويه :- نصت المادة ( 180 ) من مشروع قانون الاحوال الشخصية الجعفري ( ... وكل طفل كان احد ابويه مسلما حال انعقاد نطفته فهو بحكم المسلم ) ، وهو نص اكثر تشددا من حكم المادة ( الحادية والعشرين / 3 ) من قانون الاحوال المدنية النافذ رقم 65 لسنة 1972 التي نصت :- (  يتبع الاولاد القاصرون في الدين من اعتنق الدين الاسلامي من الابوين ) . 
27-    اثبات الوصية :- تثبت الوصية التمليكة وفقا للمادة ( 11 ) من مشروع قانون الاحوال الشخصية الجعفري سواء اكانت بالعقار ام بالمنقول بشهادات الشهود ، اما رجلين مسلمين عدلين او مسلم ويمين الموصى اليه او بشهادة مسلم ومسلمتين عدلتين ، او باربع نساء مسلمات عدلات منفردات او شخصين ذميين عدلين شريطة ان لا يحلف منكر الوصية المسلم ويؤدي يمين نفي الوصية . اما في قانون الاحوال الشخصية النافذ فلا تعتبر الوصية – وفقا لنص المادة الخامسة والستين - الا بدليل كتابي موقع من الوصي او مبصوم بطبعة ابهامه مع شاهدين موقعان على السند حين توقيعه من المتوفى بالبصمة ، هذا في غير العقارات والمنقولات التي تزيد قيمتها عن ( 500 ) دينار ، لان الوصية بالعقار او بالمنقول فيما زادت قيمته عن ( 500 ) دينار يجب ان تكون مصدقة من الكاتب العدل . ويجوز استثناء اثبات الوصية بالطتابة في حالة واحدة فقط هي وجود مانع ( مادي ) يحول دون الحصول على دليل كتابي  .
28-    اثبات الوصية العهدية :- لا تثبت الوصية العهدية وفقا لمشروع قانون الاحوال الشخصية الجعفري في المادة ( 14 ) الا بشهادة رجلين مسلمين عدلين او رجلين ذميين عدلين اذا انعدم الشهود المسلمين ، ولا تقبل شهادة النساء لا منفردات ولا منضمات الى الرجال !!!! اما في قانون الاحوال الشخصية النافذ فأن اثبات الوصية العهدية ( الايصاء ) وهي ( اقامة الشخص غيره لينظر فيما اوصى به بعد وفاته ) فمتروك للقواعد العامة في الاثبات وفقا لتطور ادوات الاثبات التقنية والعلمية .
29-    اختلاف الدين في الوصية التمليكية :-نصت المادة ( الحادية والسبعين ) من قانون الاحوال الشخصية النافذ على ان تصح الوصية بالمنقول فقط مع اختلاف الدين ، وهو تمييز ضد تابعي الديانات الاخرى في القانون النافذ ، وبخلافه اجاز مشروع قانون الاحوال الشخصية الجعفري الوصية التمليكية لغير المسلم مطلقا الا اذا انطبق على الوصية وصف اعانة الظالمين ونحوه فلا تصح الوصية .
30-    الوصية للاجانب :- اجاز قانون الاحوال الشخصية النافذ الوصية للاجانب بالمنقول فقط شريطة المقابلة بالمثل في المادة الحادية والسبعين لمنع التوصية بالعقارات للاجانب 
31-     الوصية الواجبة :- ينص قانون الاحوال الشخصية النافذ في الرابعة والسبعين :- 1- اذا مات الولد ذكرا كان ام انثى قبل وفاة ابيه او امه فانه يعتبر بحكم الحي عند وفاة ايا منهما وينتقل استحقاقه من الارث لاولاده ذكورا ام اناثا حسب الاحكام الشرعية باعتبره وصية واجبة على ان لا تتجاوز ثلث التركة . 2- تقدم الوصية الواجبة .. على غيرها من الوصايا الاخرى في الاستيفاء من ثلث التركة . ) . ولم يأخذ مشروع قانون الاحوال الشخصية الجعفري بمثل ذلك ، وبالتالي يحرم ايتام الابن المتوفي قبل ابيه او امه من اخذ اي شئ من ارث جدهم او جدتهم لوفاة ابوهم قبل وفاة جدهم او جدتهم في كل الحالات التي سوف تخضع لمشروع قانون الاحوال الشخصية الجعفري في حالة تشريعه .  
32-    التبني :- نصت المادة ( 124 ) من مشروع قانون الاحوال الشخصية الجعفري :- ( لا يترتب على التبني اية احكام واثار قانونية او شرعية بين المتبني فيما يتعلق بالمسائل والموضوعات التي تضمنتها نصوص هذا القانون والتي تندرج ضمن احد العناوين الرئيسية لابوابه ) والحقيقة ان هذا النص يلغي احكام ( الضم ) المنصوص عليها في قانون رعاية الاحداث رقم ( 76 ) لسنة 1983 التي اجازت ضم الصغير اليتيم ( فاقد الابوين المعروفين ) او ( مجهول النسب- اللقيط ) الى زوجين عراقيين بناء على طلبهما ، على ان يلتزما بالانفاق عليه ، والايصاء له بما يساوي حصة اقل وارث على ان لا تتجاوز الثلث وصية واجبة لا يجوز الرجوع عنها وفقا لنصوص المواد ( 39 – 44 ) منه .

المبحث السادس
محاسن مشروع قانون الاحوال الشخصية الجعفري
رغم العيوب الكبيرة التي تضمنها مشروع قانون الاحوال الشخصية الجعفري من جهة النظر اليه قياسا الى مبادئ الدستور النافذ والتزامات العراق الدولية بموجب الاتفاقيات والمعاهدات التي صادق عليها ، فأن فيه محاسن خمسة قياسا الى قانون الاحوال الشخصية النافذ ، لكن اكثرها محاسن في الاصل العام فقط  ( القاعدة العامة )، لانها تختفي وتتبدل حال الدخول في الاحكام التفصيلية التي تبناها مشروع القانون . وهي :-
1-    عد الزواج الاكراه لاغيا :- اعتبرت المادة ( 47 ) من مشروع قانون الاحوال الشخصية الجعفري الزواح لاغيا اذا وقع الاكراه على طرفي العقد او على احدهما ، على خلاف قانون الاحوال الشخصية النافذ الذي عد الزواج بالاكراه باطلا اذا لم يتم الدخول طبقا للمادة ( التاسعة / 1 ) منه. 
2-    المساواة في النشوز :- ساوى مشروع قانون الاحوال الشخصية الجعفري في النشوز بين الزوج والزوجة فكلاهما قد يعد ناشزا ، مع التحفظ الكبير على اسباب النشوز للزوجة ، ومع التحفظ الكبير على اثار النشوز . في حين لا يساوى قانون الاحوال الشخصية بين الرجل والمرأة في النشوز ، فالنشوز حالة تتبع الزوجه فقط دون الزوج .
3-    الوصية لغير المسلمين :- اجاز مشروع قانون الاحوال الشخصية الجعفري الوصية لغير المسلمين مطلقا الا اذا انطبق على الوصية وصف اعانة الظالمين ونحوه فلا تصح الوصية وفقا لما نص عليه في المادة ( 32 ) منه ، بخلاف قانون الاحوال الشخصية النافذ الذي منع الوصية لغير المسلم الا في المنقول فقط ، وهو مما يعد تمييزا ضد غير المسلمين .
4-    الاشتراك في الحضانة :- عد مشروع قانون الاحوال الشخصية الجعفري حضانة الولد وتربيته وما يتعلق بها من مصلحة حفظه ورعايته منذ ولادته وحتى بلوغه سبع سنوات ذكرا كان ام انثى تكون من حق ابويه بالسوية مجتمعين طبقا لنص المادة ( 116 ) منه ، وهي نقطة تحسب للقانون لانه ساوى بين الابوين في حق الحضانة ، لكن اخذ بتمييز ضد الام في حالة وقوع الفرقة بينها وبين زوجها والد الصغير ، وبخلافه فأن قانون الاحوال الشخصية النافذ جعل الحضانة للام لوحدها سواء مع قيام لزوجية او بعد الفرقة وهو امر منتقد اذ يتوجب ان يرعى الابوين سوية صغيرهما وان لا ينفرد احدهما في ادارة شؤونه او ترتبيته وحفظه وحضانته . 
5-    مسؤولية الام في ارضاع الصغير :- الاصل في قانون الاحوال الشخصية النافذ ان اجرة رضاع الصغير على المكلف بنفقته ويعتبر ذلك في مقابل غدائه طبقا للمادة السادسة والخمسين من القانون النافذ ، اما مشروع قانون الاحوال الشخصية الجعفري بجعل اجرة ارضاع الصغير – طبقا للمادة 115 منه – تكون في مال الصغير نفسه اذا كان له مال والا فمن مال ابيه والا فمن مال جده الموسر وان علا والا فيتعين على الام ارضاع ولدها مجانا اما بنفسها او باستئجار مرضعة اخرى من مالها ، وهذا حكم لم يأخذ به قانون الاحوال الشخصية النافذ .

رحيم حسن العكيلي

كتابات